Il nuovo Codice Appalti, tra incentivi per le funzioni tecniche e nomina del DEC

Un approfondimento curato dal Dott. Luca Leccisotti analizza un nuovo parere della Corte dei Conti dedicato agli incentivi alle funzioni tecniche e alla nomina del DEC (Direttore dell’Esecuzione del Contratto) nel nuovo Codice degli Appalti.

Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. 36/2023) è diventato efficace da pochi mesi ma ha già trascinato Ministeri e Corti dei Conti su pareri alquanto discutibili e spesso confusionari.

Da ultimo è il parere della Corte dei Conti della Campania n.191/2023 sugli incentivi alle funzioni tecniche.

Il nuovo Codice Appalti, tra incentivi per le funzioni tecniche e nomina del DEC

Secondo la Corte campana, l’assunto definitivo è il seguente:

“Negli appalti di servizi e forniture, la particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni – da cui discende la nomina del direttore dell’esecuzione come figura distinta dal RUP – rappresenta il presupposto applicativo del sistema incentivante, che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento.”

In pratica, per la Corte, occorre necessariamente nominare un DEC diverso dal RUP (e quindi le attività sono incentivabili) unicamente per:

• Servizi

a) servizi di telecomunicazione;

b) servizi finanziari, distinti in servizi assicurativi e servizi bancari e finanziari;

c) servizi informatici e affini;

d) servizi di contabilità, revisione dei conti e tenuta dei libri contabili;

e) servizi di consulenza gestionale e affini;

f) servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari;

g) eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi;

h) servizi alberghieri e di ristorazione;

i) servizi legali;

l) servizi di collocamento e reperimento di personale;

m) servizi sanitari e sociali;

n) servizi ricreativi, culturali e sportivi.

• Forniture

a) Forniture di particolare importanza le prestazioni di importo superiore a 500.000 euro.

In pratica i giudici contabili demarcano una linea di confine tra appalti incentivabili e non incentivabili puntando tutto sulla obbligatorietà e sulla facoltà di nominare il DEC: se è facoltativo NON si erogano incentivi mentre se è obbligatoria la nomina, si possono incentivare le attività.

A parere di chi scrive, tale assunto è assolutamente non aderente a quanto scritto nel codice, seppur confusionario e a tratti contrastante al suo interno.

La parte più curiosa è che, la Corte stessa, menziona in premessa anche l’art. 8 comma 3 dell’Allegato I.2, passaggio importante del codice sulla individuazione del DEC diverso dal RUP ma che, alla fine del parere, non ne fa minima menzione. Per i giudici campani sembra applicarsi, per gli incentivi, unicamente l’art. 114 comma 8 del Codice e non anche l’art. 15 sul RUP (e di conseguenza l’allegato I.2).

Art.45

Approfondiamo la lettura dell’art.45 comma 2 D.lgs. 36/2023:

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento. Il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione. È fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al presente comma, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti.

Quindi, condizione principale per l’erogazione degli incentivi negli appalti di forniture e servizi, è la nomina di un direttore dell’esecuzione del contratto diverso dal RUP.

Seppur non si è compresa la necessità della Corte dei Conti campana di creare uno spartiacque (inutile) tra OBBLIGO e FACOLTA’ di nomina del DEC, la lettura giuridica del codice ci deve portare a considerare:

• Quando il DEC DEVE essere diverso dal RUP
• Quando il DEC PUO’ essere diverso dal RUP

Art.15

Andiamo all’art. 15 comma 5 D.Lgs. 36/2023:

Il RUP assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività indicate nell’allegato I.2, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.2 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

Ecco, partiamo dalla parte sottolineata: il RUP svolge tutte le attività indicate nell’allegato I.2, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi.

Art. 8 comma 4 Allegato I.2

Il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal RUP nei seguenti casi:

1. a) prestazioni di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 14 del codice;
2. b) interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
3. c) prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze;
4. d) interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
5. e) per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.

Il legislatore scrive “è soggetto diverso dal RUP”, non può essere diverso dal RUP. Quindi parliamo di obbligo, e non di facoltà, nominare il DEC nei casi di cui alle lettere da a) ad e).

Ovviamente nei casi di cui sopra, le attività possono rientrare nella corresponsione degli incentivi tecnici di cui all’art. 45 del CdCP.

Art. 114

Poi, dopo questa lettura, possiamo dirigerci alla lettura dell’art.114. c. 8 e all’allegato II.14:

L’art. 114 D.lgs. 36/2023 ai commi 7 e 8  recita:

“Per i contratti aventi ad oggetto servizi e forniture le funzioni e i compiti del direttore dell’esecuzione sono svolti, di norma, dal RUP, che provvede, anche con l’ausilio di uno o più direttori operativi individuati dalla stazione appaltante in relazione alla complessità dell’appalto, al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto anche, qualora previsto, mediante metodi e strumenti di gestione informativa digitale di cui all’allegato I.9, assicurando la regolare esecuzione da parte dell’esecutore, in conformità ai documenti contrattuali.”

“L’allegato II.14 individua i contratti di servizi e forniture di particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni, per cui il direttore dell’esecuzione deve essere diverso dal RUP.”

Da questo articolo deduciamo già i primi aspetti chiave:

–           “di norma” il RUP coincide con il DEC

–           per i contratti di “particolare importanza” il DEC deve essere diverso dal RUP

Quindi, il legislatore indica una chiara ed inequivocabile apertura sulla questione che di norma il RUP e il DEC coincidono, ma apre ad altri scenari con la locuzione di “particolare importanza”.

Allegato II.14

Analizziamo l’allegato II.14 e partiamo dai servizi particolarmente importanti:

Sono considerati servizi di particolare importanza, indipendentemente dall’importo, gli interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, le prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze, gli interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità e i servizi che, per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione appaltante, impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento. In via di prima applicazione sono individuati i seguenti servizi:

a) servizi di telecomunicazione;

b) servizi finanziari, distinti in servizi assicurativi e servizi bancari e finanziari;

c) servizi informatici e affini;

d) servizi di contabilità, revisione dei conti e tenuta dei libri contabili;

e) servizi di consulenza gestionale e affini;

f) servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari;

g) eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi;

h) servizi alberghieri e di ristorazione;

i) servizi legali;

l) servizi di collocamento e reperimento di personale;

m) servizi sanitari e sociali;

n) servizi ricreativi, culturali e sportivi.

Invece per le forniture, sono considerate di particolare importanza le prestazioni (SIC! Si poteva utilizzare una terminologia giuridica più consona…) di importo superiore a 500.000 euro.

Dopo aver esaminato dettagliatamente la questione, a parere dello scrivente, non appare condivisibile il ragionamento di conclusione della Corte dei Conti Campania – parere 191/23 – e cioè legare l’erogazione degli incentivi unicamente al concetto di particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni previsto dall’art.114 comma 8, ma è più corretto legare l’aspetto degli incentivi alla nomina del DEC diverso dal RUP, previsto sia dall’art. 8 dell’Allegato I.2 e sia dall’II.14 e come novellato dall’art.45, in modo inequivocabile.

Infatti, l’articolo 45 comma 2 del CdCP, in tema di incentivi alle funzioni tecniche, recita “omissis… si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”, non dice negli appalti di forniture e servizi di particolare importanza…

A voi le conclusioni, buon lavoro.